Impianto Biometano: sentenza TAR Veneto

Il TAR per il Veneto, con la sentenza della Prima Sezione n. 722 del 1° giugno 2021 ha stabilito interessanti principi in relazione al procedimento di project financing finalizzato alla realizzazione ed alla messa in esercizio di un impianto di produzione di biometano derivante dalla digestione anaerobica di rifiuti urbani e speciali.

Nel caso esaminato dal predetto Tribunale Amministrativo Regionale una società a responsabilità limitata aveva presentato ad una società in house providing una proposta di realizzazione di un impianto di produzione di biometano mediante l’istituto della finanza di progetto (o project financing), di cui all’articolo 183 del d.lgs. 50/2016.

Mediante siffatto istituto i privati possono proporre proposte alle pubbliche amministrazioni (in questo caso, una società in house providing partecipata da Comuni componenti il Consorzio di Bacino) istanza e progetti finalizzate al rilascio di concessioni di realizzazione di impianti di trattamento rifiuti, che consentono altresì al proponente di ritrarre vantaggi economici derivanti dalla gestione.

La proposta si può riferire ad un’opera pubblica (nel caso di specie l’impianto di biometano) inserita nel programma triennale di realizzazione di opere pubbliche approvato dall’ente, oppure un progetto del tutto innovativo non previsto negli atti di programmazione

La proposta può essere accolta o rigettata, in caso di accoglimento il progetto proposto viene posto a base di una gara pubblica, a cui possono partecipare altri concorrenti, vantando comunque il proponente il diritto di esercitare la prelazione laddove l’offerta presentata da altri sia migliore sotto il profilo economico.

La controversia è insorta a fronte della circostanza per cui la società in house, a fronte di una originaria valutazione favorevole – per quanto non assistita da una pronuncia formale in senso positivo- della proposta formulata dalla società privata, avrebbe successivamente mutato avviso, ritenendo la medesima antieconomica, a fronte di uno studio elaborato autonomamente dalla società in house, che consentiva il conseguimento di notevoli risparmi.

L’originaria proponente presentava ricorso al TAR Veneto deducendo i seguenti motivi di ricorso:

• La proposta non avrebbe potuto essere rigettata non avendo la società in house inserito l’impianto negli atti di programmazione triennale di realizzazione di opere pubbliche, potendo al più la società in house formulare proposte di modifica o di integrazione;
• La valutazione della convenienza o meno della proposta economica può essere effettuata solo in sede di gara e non prima;
• La società in house non avrebbe evidenziato le concrete ragioni di non condivisibilità economica della proposta;
• La mancata comunicazione dell’esistenza di un nuovo progetto interno sarebbe contraria a principi di buona fede e correttezza, nonché il legittimo affidamento vantato dalla società proponente alla realizzazione dell’impianto.

Il ricorso è stato rigettato, avendo l’organo regionale di giustizia amministrativa puntualizzato che:

• Non era necessario inserire il progetto negli atti di programmazione delle opere pubbliche trattandosi di un progetto privato e non pubblico;
• La valutazione della convenienza economica della proposta deve essere fatta, come previsto dall’articolo 183 del Codice dei contratti pubblici, entro i tre mesi dal ricevimento della medesima e non in sede di gara, ben potendo essere valutata anche a fronte di una indagine interna svolta dall’Amministrazione (società in house)
• L’Amministrazione ben può non approvare il progetto e non avviare la gara qualora non vi sia convenienza economica a realizzare l’impianto, non essendo richiesta una particolare motivazione sul punto e non sorgendo quindi, a favore del privato, alcun legittimo affidamento;
• Il privato, infatti, accetta il rischio che la proposta non venga approvata formalmente.